作者：欣和所律师

【基本案情】李XX原为某栲胶厂的厂长，某栲胶厂系某区直单位下属的直属企业，为国有独资公司；2001年，李XX为实施节能减耗，安排厂内职工通过晒树皮渣取代煤炭能源，该措施有效降低煤耗，节约资金二百多万元；由于职工利用业余时间参与晒树皮渣工作，厂内领导决定给职工发放劳务费，但在账务处理上，厂里认为该劳务费为节约的煤款中计提，应作为煤款列入成本核算，因此采取虚报购煤发票的方式套取现金，在帐外进行支付；并且在2004年，厂里在已停止晒树皮渣的工作后，仍持续发放该劳务费至2006年。

【诉讼情况】2008年，公诉机关以私分国有资产罪诉至人民法院。公诉机关认为，某栲胶厂为国有企业，该厂利用晒树皮渣的借口，通过虚开购买煤炭或劳务费的发票，套取资金发放全厂职工，已构成私分国有资产罪；侵犯国有资产的事实已通过会计师事务所出具审计报告、检察院检查技术鉴定书、鉴定结论通知书予以确认。

【一审审理情况】一审法院认为，该厂属于国有独资企业，企业所有的资产包括流动资金也属于国有资产，且被告人对涉案金额均无异议，不必对涉案金额的性质进行界定；该厂通过虚报购煤发票的方式套现发放劳务费，尽管财务上不符合法律规定，但不应认定为私分国有资产；但在2004年停止晒树皮渣的工作后仍持续发放劳务费用，没有合法依据，属于侵犯国有资产的行为，因此判决单位构成私分国有资产罪，李XX作为单位负责人依法判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金15000元。

【律师代理思路】本所钟小慧律师、唐正光律师接受被告人李XX的委托，担任其二审的辩护人。辩护人通过阅卷调查、会见被告人、调查询问后，对案件的事实和法律定性有了较为初步了解，认为本案的关键涉及两个根本问题：①本    案是否侵犯了国有资产？②侵犯国有资产的行为是否进过合法鉴定？这两个问题是侵犯国有资产犯罪类型中首要解决的问题，涉及到犯罪的准确定性。按照这个思路，辩护人发现本案存在法律定性错误、证据不足的情形。从犯罪客体上，公诉机关与一审法院均认为X栲胶场属于国有企业，因此企业的财产理所当然为国有资产，而账外的行为即为侵犯国有资产；从对国有资产的认定上，公诉机关仅提供会计师事务所的审计报告和检察院检查技术鉴定书的报告，从而认定存在国有资产遭受侵害的事实。上述两个方面，辩护人认为一审法院的认定缺乏法律依据，第一，企业财产并不等同于国有资产；第二，侵犯国有资产的行为应当经过国有资产管理部门界定或鉴定。因此，辩护人本案在二审辩护的策略上，主打法律定性错误和证据不足。本案经二审开庭审理，合议庭最终采纳了辩护人的意见；二审判决认为一审认定事实不清，证据不足，判决撤销一审判决，发回重审。

    【法律分析】本案涉及的是私分国有资产罪，侵犯的客体为国有资产。在生产经营中，许多国有企业、经济组织存在违法违规的情形，例如非法套现、虚开发票、私立小金库等，这类行为均存在一定程度的违法性，但是否触及刑事犯罪、触犯何种刑事犯罪，是需要经过鉴定和法律定性后方可准确判断；侵犯国有资产的犯罪，其社会危害性在于导致国有资产的流失，因此，国有资产是否流失，是判断这类行为是否存在社会危害性的根本标准；如果没有这个标准，仅根据国有企业的性质及存在非正当的经营行为，即认定构成侵犯国有资产，这种论断是断章取义、舍本逐末、以偏盖全的，有失法律的严谨和违反罪刑法定的基本原则。在本案中，涉及到两个基本的法律问题，第一，企业财产是否等同于国有资产；第二、如何鉴定国有资产损失。围绕上述问题，笔者认为：

    一、企业财产并不等同于国有资产。

    2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》，明确规定了企业国有资产的含义，即企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。《企业国有资产法》将企业国有资产与企业法人财产权加以区别，出资人将其财产投入到企业后，这部分财产就成为企业的法人财产，企业对该财产依法享有法人财产权，出资人不再对其出资的具体财产拥有所有权，它的出资财产已转化为权益，享有的是出资人权利，体现为资产受益、参与重大决策、选择管理者等出资人权利。

    在侵犯国有资产的案件中，如将企业财产等同于国有资产，可能存在以下弊端：第一、否定了法人财产权，即企业的经营自主权；第二、模糊了罪与非罪的界限；第三、混淆了此罪与彼罪的区别。在司法实践中，单独讨论企业财产是否属于国有资产，或经营行为是否存在违法，对侵犯国有资产的犯罪构成本身是没有任何法律意义，这等同于企业财产一旦损失，即侵犯国有资产，企业经营一旦违法，即存在犯罪行为一样，都是片面且没有法律逻辑的。实际上，企业对财产享有独立的法人财产权，其法律意义在于：企业处分财产的行为，不等同于处分国有资产，企业财产损失不等同与国有资产流失；如果在处分行为出现违法违规，可能是管理问题，如非法挪用、处置；可能是财务问题，例如偷税漏税；违法行为林林种种，侵犯客体各不相同，涉及到侵犯国有资产的犯罪，归根结底在于企业的经营行为是否导致国有资产的无端流失或减少，如国有资产并未有遭到损害，则根本不存在该类犯罪的客体，而笼统地将企业处分财产的行为归咎于私分国有资产的行为岂不牵强附会？

    二、国有资产性质及损失应当经过国有资产管理部门的鉴定。

    根据《企业国有资产法》，各级国有资产管理部门是国有资产产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等工作的管理部门。而根据区检察院《关于当前办理私分国有资产案件的意见》（桂检发研【2005】8号）第五点要求，查办私分国有资产案件，应当对被私分的款项是否是国有资产作鉴定。因此，在处理侵犯国有资产犯罪的案件中，应当获取国有资产管理部门对国有资产及损失进行有效鉴定；如没有合理鉴定的情形下，不能仅根据国有企业的性质进行简单地推断。

    三、在私分国有资产案件中还需注意的其他问题。

    根据检察院关于私分国有资产案件的意见，第一，区分自收自支和差额拨款单位的不同；一般情况下，自收自支的单位不能以私分国有资产罪进行认定；差额拨款的单位，要分清私分款项时国有资产才可认定；第二、对“小金库”的资金来源和性质，有充分证据证明为国有资产的情况下可认定。