作者：欣和所律师

    摘 要：我国经济体制改革和国有企业改革工作的不断深入，出现了与以前单一的公有制经济不同的混合所有制经济和私营经济，而其中国有控股公司是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选举管理者等出资者权利的特殊企业法人，应属于国有公司的性质。随之而来的借企业改制之机实施职务犯罪的问题越来越突出，已引起社会的广泛关注，也对刑事立法和刑事司法提出新的课题。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑，因此，对于国有控股公司中国家工作人员身份的正确认定，有助于准确打击职务犯罪，保障国家、集体和个人的财产安全及公民的人身安全。

关键词：国有控股公司；国家工作人员；从事公务；认定

    一、国有公司的概念及国有控股公司的性质

    (一) 两种不同意见

    关于国有公司的概念及国有控股公司的性质，目前有两种不同意见：一是“百分之百说”（也就是国有全资说）。即国有公司是指其财产完全属于国家所有的公司，即过去所说的全民所有制的公司，包括国有独资公司、由两个以上国有公司组成的有限责任公司、由两个以上国有独资公司组成的联营公司等。二是“控制支配说”。即国有公司是指其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司。除包括财产完全属于国家所有的公司之外，还应当包括国有控股公司，认为《刑法》中的“国有公司”包括国有控股公司[1]。笔者赞同第二种意见，即国有控股公司的性质应以国有公司论。

   (二)对两种意见的分析评价

    第一种意见的主要理论依据来源于有关传统的所有权理论，是以公司中财产是否完全归属国家所有为标准，将国有控股公司排除在国有公司的范围之外。与计划经济体制相适应，在《刑法》修订以前的计划经济时代，人们一般都持此观点，不存在疑义。例如，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》第一部分“关于贪污罪的几个问题”中把在以全民所有制为基础的股份制企业和在中方是全民所有制的中外合资、中外合作经营企业中的工作人员并列为“其他经手、管理公共财物的人员”，而不作为国有企业中从事公务的人员即国家工作人员看待。即使现在，目前司法实务界仍有不少人持有这种观点，例如，最高人民检察院2001年7月在厦门召开职务犯罪理论研讨会，会上就有代表认为：“国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司”。

    然而，随着改革的深入和社会主义市场经济体制的建立和发展，社会化生产规模逐渐扩大，单一的全民所有制的财产与集体所有制的财产和私有财产之间的界限被打破，出现了全民、集体、个人财产交织在一起的混合经济，这就使得“全民所有制的财产”的含义复杂化以及所有制形式多元化。随着经济体制和企业制度改革的深入，财产完全属于国家所有的公司、企业数量正在大幅度地减少，股份制成为社会主义市场经济公有制的主要实现形式，出现了大量国有控股、参股的公司、企业。“百分之百说”的观点忽视了目前我国经济体制与经济结构形式已经发生了深刻变化的现状，忽视了所有权的实现形式也是所有权的重要内容这一现代经济学观点，不利于国家对国有控股公司中含有的大量国有财产的法律保护。因此，这种观点是不正确的。

    第二种意见主要*策依据是*的十四届三中全会及十五大制定的国有企业改革方向，主要理论依据则是现代经济学产权理论和控股理论，是以国家投资主体在公司中是否具有控制支配地位为标准，认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内。

    股份公司是否具有国有性质，取决于国有投资主体在股份公司中是否具有控制支配权。“控制支配说”的观点，与社会主义市场经济体制相适应，有利于国有企业的股份制改造，有利于国有资产保值增值，有利于司法机关正确适用法律，为国有控股公司中的国有资产提供强有力的法律保障，因此，这种观点更科学、更全面、更具有说服力，是正确的。

    二、正确认定国有控股公司中国家工作人员的身份

目前，对于国有控股公司中国家工作人员性质的认定主要有两种意见：一是否定说，认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。二是肯定说，认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。

     笔者认为，上述两种观点，认识都不正确，国有控股公司中国家工作人员只能是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。

    首先，对国有控股公司是否为国有性质的认定，与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，并不是同一个问题，前者与后者之间没有必然的对应关系，不能如此简单地加以认定，两者不能混为一谈。可从以下两方面来加以说明：一方面，两者对刑法有关条款适用上的作用是不同的。把国有控股公司作为国有公司来对待，其主要的的作用在于为司法机关惩治国有控股公司工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等渎职犯罪提供法律依据。而对于国有控股公司中国家工作人员的认定，其作用在于界定国有控股公司工作人员中贪污贿赂犯罪主体的范围。另一方面，对国有控股公司性质的认定问题，与对国有控股公司中国家工作人员的认定问题，两者对刑法有关条款适用上的后果也是不同的。国有控股公司以国有公司论，其工作人员就不能成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，但有可能成为贪污贿赂犯罪主体。而国有控股公司不以国有公司论，其工作人员可以成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，不能成为贪污贿赂犯罪主体。

    其次，笔者认为，国有控股公司是否以国有公司论，对于国有控股公司中国家工作人员的认定在本质上不产生决定性影响。这是由两个因素决定的：第一个因素是国有控股公司中工作人员的人选属性。在这一点上，国有控股公司有其自身的特点。在国有控股公司工作人员中，有一部分工作人员的人选，由处于控股地位的国有投资主体委派[2]作为自己的代表向公司提名。国有投资主体依据公司法及有关法律法规的规定，通过控制公司股东会的多数表决权，来达到自己委派提名的人选在公司董事会、监事会成员中占控制性比例，从而通过控制支配公司董事会来控制支配经理及其他管理人员人选和组成。国有投资主体通过委派自己的代表来实际行使控股权，被委派的代表有义务执行国有投资主体的意志和维护国有投资主体的利益。例如，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第三章国有股持股单位和股权行使方式规定：国有股持股单位可委派法定代表人或指定的代理人出席股东大会，审议和表决股东大会议程上的事项。国有股持股单位通过出席股东大会的代表提名董事、监事候选人或提出罢免董事、监事的动议，并依持股比例参加投票、表决。还规定：受国有股持股单位委派出席股东大会的代表或代理人，应按持股单位的利益和意志行使权利。所以，国有控股公司的工作人员中，只有受国有主体委派的工作人员是代表国家从事公务的人员，即国家工作人员，除此之外，其他的工作人员为非国家工作人员。第二个因素是刑法第九十三条关于国家工作人员的规定。刑法第九十三条规定的国家工作人员的本质属性是从事公务。按照刑法第九十三条的规定，如果国有控股公司以国有公司论，那么国有控股公司中的国家工作人员可表述为：国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。如果国有控股公司作为非国有公司，那么国有控股公司中的国家工作人员可表述为：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，以国家工作人员论。以上两种表述尽管方式不同，但对国有控股公司中的国家工作人员来说，他们的本质属性是同一的，都是依法代表国家从事公务。