作者：欣和所律师

   《劳动合同法》实施一年多以来，一直存在很大的争议，可谓众说纷纭，褒贬不一。我们姑且不去论《劳动合同法》的是与非，但全国人大法工委副主任信春鹰在今年两会时明确表示，《劳动合同法》短期内不会进行修改，这就使现存的企业不得不去认真学习《劳动合同法》，制定与之相适应的劳动规章制度，防范企业用工中的风险，避免不必要的纠纷。

    结合笔者担任多家企业法律顾问期间的实践和体会，对《劳动法》的理解和适用有了进一步的认识，希望通过笔者一点粗浅的总结和分析能够帮助企业预防和避免用工中的法律纠纷。

    一、成立劳动关系时的法律风险

  （一）不签订劳动合同的法律风险及防范

    在企业和劳动者签定劳动合同的问题上，往往存在两种认识误区。一是试用期可不签定劳动合同。很多企业在招用劳动者的时候，因为对劳动者了解不深，不知道其是否能胜任，往往会选择约定试用期。试用期是劳资双方的磨合考验期，约定试用期对企业来说大有好处。但有些企业认为，既然是试用期，双方都不确定，就无须签订劳动合同。这种想法是不正确的，最终有可能令企业蒙受损失。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动关系自用工之日起建立，建立劳动关系之时就必须签订劳动合同，若自用工之日起超过一个月不满一年，企业不与劳动者签订劳动合同，企业须向劳动者支付每月2倍的工资。若满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为双方已成立无固定期限的劳动合同关系。二是有的企业认为只要不签订劳动合同，就不能认为双方已经成立了劳动关系。这种看法也是对劳动法的误解，《劳动合同法》规定企业必须与劳动者签订劳动合同，即使没有签合同，只要企业用工，双方就建立劳动关系，不签劳动合同不能给企业规避法律风险，反而会令企业因此蒙受损失。因此，企业自用工之日起就应当与劳动者签订劳动合同，在劳动合同中约定试用期。如果劳动者不愿意与企业签订劳动合同，企业就应当终止与该劳动者的劳动关系，否则，企业很难证明是劳动者不愿意签订劳动合同还是企业自身不愿意签订劳动合同，最终企业还须承担支付劳动者每月2倍工资的赔偿，造成企业的损失。

   （二）制定规章制度中的法律风险及防范

    企业为了加强对员工的管理，常常会制定一系列要求员工遵守的规章制度。一部优秀有效的规章制度可以规范企业的用工，由于现在的劳动合同通常是格式合同，企业的自主性不强，不能根据自身需要制定适合自己的劳动合同，而制定一部完整的规章制度就可以补充完善劳动合同的相关内容，最大限度地降低劳资纠纷。由于《劳动合同法》规定在劳动者严重违反单位规章制度时，用人单位可以与劳动者解除劳动合同关系并无须支付补偿金，在此情况下，规章制度还可以在企业与劳动者发生劳动争议纠纷时作为证据使用。因此，企业制定一部完善的规章制度非常重要，一部完善的规章制度通常应当包含以下内容：1、劳动报酬制度；2、保险福利制度；3、职工培训制度；4、劳动纪律制度；5、职工奖惩制度；6、工作休息制度；7、其他相关制度。需要注意的是，这些规章制度都不能与劳动合同及劳动法的相关法律法规相冲突，否则，该规章将被视为无效。而其中最重要的一点是，企业制定的规章制度必须征求劳动者的意见及对劳动者进行公示才发生法律效力。这也是笔者在担任法律顾问中经常会碰到的问题，企业因劳动者违反企业的规章制度而解除与劳动者的劳动合同关系，但由于劳动者否认企业曾经对该规章制度进行公示，劳动仲裁或者法院就会判定该规章制度没有发生法律效力，从而否认企业属于正常解除劳动合同关系，判令企业支付高额的经济补偿金。因此，企业一定要注意规章制度必须经过劳动者的同意并进行公示。公示可以采取多种方法，公告栏张贴、公司网站公布、员工手册发放、规章制度的考试等方法都可以。但笔者认为最有效的方法是要求劳动者在传阅或学习规章制度后签字，证明已经知晓并同意该规章制度。